Den mest inflytelserike rättsvetaren i USA riktar bitande kritik mot Supreme Court

Richard A. Posner anses vara den mest inflytelserike rättsvetenskaparen i USA. Han utmärks både av sin produktivitet och publikationernas spännvidd och visade sig tidigt vara en slagkraftig och respektlös debattör. I sin senaste bok riktar han en bitande kritik mot Supreme Court i USA, vars medlemmar han bland annat menar är för dåligt utbildade och har etiska brister. Posner menar att det saknar mening att försöka utröna vad grundlagsfäderna skulle ha ansett om dagens problem och hävdar att den amerikanska konstitutionen ska tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen.

Richard A. Posner (född i New York City 1939) anses allmänt vara en av de mest framstående domarna i sin generation i USA, om inte den främste, och den mest inflytelserike rättsvetenskaparen i USA.

De tre böcker som kommenteras i det följande ger tillsammans en god bild av hans gärning och idéer. William Domnarskis Richard Posner är en fullödig biografi över Posners liv och verk. Domnarski redovisar utförligt Posners ställningstaganden i en lång rad rättspolitiska frågor men läsaren får också veta mycket om hans levnadsbana, däremot föga om hans privatliv. I ett av kapitlen i Stephen B. Pressers bok Law Professors tecknas Posners porträtt koncist, men upplysande med tyngdpunkten i hans syn på juridikens och domarens roll i samhället. The Federal Judiciary av Posner själv är en analys av det federala domstolsväsendet, mot vilket han riktar en bitande kritik, särskilt mot Supreme Court.

Posner utmärks både av sin produktivitet och av publikationernas spännvidd. 1973–2016 gav han ut 64 böcker, inklusive nya upplagor av sina juridiska verk, i de mest skilda ämnen: kapitalismens framtid, sex, aids, Hegel, de intellektuellas nedgång, åldrande, rätt och litteratur, pornografi, katastrofer samt, naturligtvis, ett otal böcker i juridiska ämnen med pionjärarbetet Law and Economics i spetsen.

Mycket av detta har han åstadkommit vid sidan av sin tjänst som domare i den federala appellationsdomstolen i Chicago, till yttermera visso som domstolens ordförande 1993–2000. Han fick emellertid inte själv ta säte i Supreme Court. President Reagan ville ha domare som tänkte som han, inte domare som ville tänka själva, som en medarbetare till Reagan uttryckte det. Men han är översköljd av ärebetygelser av de mest skiftande slag, vartill kommer presentationer i allmänna medier, till exempel i The New York Times och The New Yorker. Dessa framhåller hans skarpa intellekt och andra goda sidor, dock inte humor eller självironi.

Som man kan vänta var Posner en lysande student, vid Yale University och Harvard Law School. Efter sin juristexamen arbetade han några år i domstol och i administrationen, innan han fick en lärarbefattning vid Stanford Law School för att sedan gå vidare till The University of Chicago Law School, där han verkade som lärare och professor 1969–1981, för att sedan gå över till domarbanan, där han förblev till sin pensionering 2017 vid 78 års ålder.

Redan vid Stanford hade han funnit sitt huvudintresse: ekonomisk analys av rätten. Hans gärning i Chicago kom i hög grad att präglas av denna inriktning, för att inte säga mission. Han samarbetade där med ekonomerna, tillika nobelpristagarna, Gary Becker, Ronald Coase och George Stigler, och skrev sitt första stora arbete, Economic Analysis of Law, som kommit ut i nio upplagor och sålt i några hundra tusen exemplar. Boken, vars senaste upplaga uppgår till 1056 sidor, innehåller en ekonomisk analys av i stort sett alla rättsområden av betydelse, med viss tonvikt vid avtalsrätt, finansiella marknader, konkurrensrätt, skadeståndsrätt och offentlig reglering. Men även arvsrätt, familjerätt, straffrätt, rasdiskriminering och konstitutionell rätt underkastas hans analys. Posners bärande tanke är att ekonomisk effektivitet är rättsreglernas överordnade mål. De kan också bidra till fördelning, men det bör då ske direkt och uttryckligt, inte dolt i kostsam reglering eller subsidier.

Posner har alltså gjort sig känd för sin produktivitet som forskare, men också som en skicklig lärare – han har fortsatt att undervisa vid Chicagouniversitetet – liksom för en febril verksamhet som deltagare på konferenser, föredragshållare med mera. Han startade bland annat en tidskrift, vars redaktör han förblev i tio år.

Han vidhåller dock uppfattningen att moralfilosofi – eller filosofi över huvud taget – inte är till nytta för det juridiska beslutsfattandet. En pragmatism grundad på fakta är ett mycket bättre redskap för juristen.

Posner utmärkte sig tidigt som en slagkraftig och respektlös debattör. En uppmärksammad debatt ägde rum mellan honom och den liberale rättsfilosofen Ronald Dworkin. Posner hävdade bland annat vid en konferens 1979 att ”wealth maximization” var målet för rätten och därför för den ekonomiska analysen av denna. Dworkin invände i ett anförande med titeln ”Is Wealth a Value?”, att Posners syn innebar att den person som hade mest pengar var den lyckligaste. Det var en allmän uppfattning att Dworkin vann debatten, något som Posner inte förstod. Men i en bok som kom ett decennium senare, när Posner varit domare och blivit mer pragmatisk, medgav han ovanligt nog att han hade haft fel. Han vidhåller dock uppfattningen att moralfilosofi – eller filosofi över huvud taget – inte är till nytta för det juridiska beslutsfattandet. En pragmatism grundad på fakta är ett mycket bättre redskap för juristen.

Under sin tid vid Chicago Law School bildade Posner och två kolleger ett konsultföretag, vilket vållade en hel del ont blod. Dess klienter var advokatbyråer på Wall Street, som biträdde storföretag som American Airlines, AT&T och Wells Fargo i deras tvister. Konsultuppdragen var synnerligen lönsamma, men Posners användning av universitetets resurser ifrågasattes, liksom arbetets omfattning. Han debiterade i genomsnitt 50 timmar i veckan och Domnarski uppger att han hade skyhöga inkomster. När han 1981 erbjöds ämbetet som domare och var tvungen att avveckla sin konsultverksamhet lovade universitetet honom fortsatta inkomster genom undervisning, varför han accepterade posten som domare.

Som rättslärd var han principfast och närmast libertarian, men som domare blev han alltmer pragmatisk, något som Domnarski redovisar utförligt. Även om ”law and economics” hade svar på ett problem kunde Posner säga: ”The question for me is what the law requires, not what law and economics requires.” Han fann också att juridiken precis som politiken ”often requires imperfect compromises”. I sin senare produktion betecknar han sig som en ”rättslig pragmatiker” och placerar sig närmast i den politiska mittenfåran.

Inte heller sedan Posner tillträtt som domare slog han av på takten som författare. Han skrev ett stort antal artiklar och böcker, till exempel Law and Literature, i vilken han bland annat uppehöll sig vid skillnaderna mellan tolkning av en lag och tolkning av ett skönlitterärt verk. Han producerade även åtskilliga skrifter som var riktade mot föreställningen att juridiken är en självständig disciplin (”law as an autonomous discipline”), det vill säga idén att domaren blott ska tillämpa de etablerade rättskällorna. Det är en tanke som traditionellt omhuldas av jurister, inte minst vid Posners Alma mater, Harvard Law School. Domare bör fördjupa sig i andra fält, menar han, såsom ekonomi och statistik, för att kunna använda den kunskapen när de avgör svåra mål.

Kring millennieskiftet började Posners stjärna stiga även i offentligheten. Det började med en bok 1999 om riksrättsförfarandet mot Bill Clinton, vilken skrevs i en litterär form med en mångfald Shakespeare-citat (i boken om rätt och litteratur spelade poeten W. B. Yeats en central roll). Boken om Clinton sålde i över 20 000 exemplar och utnämndes av The New York Times till en av årets bästa. Han fick det högprofilerade uppdraget att medla mellan den amerikanska staten och Microsoft i den inflammerade konkurrensrättsliga tvisten mellan dem. En starkt kritisk bok om Supreme Courts dom om valet år 2000 (Bush v. Gore), en dom som säkrade Bushs seger, stärkte ytterligare hans ryktbarhet. Posner och Gary Becker drev en blogg tillsammans 2004–2014 och Posner har tidvis även haft en egen blogg i The Atlantic. Han förekom flitigt i tv och skrev i alla möjliga tidskrifter offline och online samt gav ut 15 böcker under 2000-talet, utöver nya utgåvor av tidigare böcker. Alla hans arbeten är väl underbyggda i form av talrika hänvisningar till litteraturen. The Federal Judiciary har till exempel 600 fotnoter.

År 2002 gav han ut en bok som riktade en bredsida mot de intellektuella i USA, särskilt akademikers svaga prestationer i den allmänna debatten. Han skyllde det främst på den långtgående specialiseringen inom universiteten, som gjort forskarna irrelevanta för det offentliga samtalet, men ansåg också att akademiker äventyrade sin trovärdighet genom att skriva på upprop i ämnen som de inte behärskade. Motkritiken lät inte vänta på sig. År 2001 började han skriva om nationell säkerhet och terrorism, först i tidskrifter och därpå i en rad böcker. Han skrev också en bok om katastrofer (2004) och grep sig an ett mer udda ämne, nämligen plagiering, i en bok 2007. Därnäst kom två böcker om kapitalismens misslyckande i spåren av den ekonomiska krisen. Han dömde dock inte ut kapitalismens idé utan framför allt dess bristfälliga reglering. Domnarski uppehåller sig utförligt vid dessa verk.

Och fler böcker skulle följa, exempelvis om immaterialrätt, särskilt om en reformering av patenträtten, och om rättsteori. Det förtjänar att påpekas att Posner upprätthöll posten som domare utan avbrott. Han författade 2500 domar och var den domare som var mest åberopad av andra domare; under 2000-talet citerades han i 793 domar. Men han är också den mest citerade rättsvetenskaparen i USA någonsin.

Posner har som framgått riktat mycket kritik mot domstolarna och även mot många praktiserande juristers – som han ser det – undermåliga kvalitet, bland annat i How Judges Think (2008 ) och ännu mer artikulerat i The Federal Judiciary. Det längsta kapitlet (185 s.) i den senare boken ägnas Supreme Court, som beskrivs som en politisk plats, illa skött med domare som har en otillräcklig utbildning; de saknar nästan helt erfarenhet från första instans och därmed av jurysystemet; domstolen har en bristande mångfald; ledamöterna saknar kunskap om vetenskap och teknik, har dålig samarbetsförmåga och arbetar för litet. Posner gör också gällande att de har etiska brister (reser mycket på andra uppdragsgivares bekostnad och saknar respekt för jävsregler). Det är svårt att veta om hans vendetta i någon del är utlopp för en rancune som en följd av att han själv inte erbjudits ledamotskap i domstolen.

Han är avogt inställd till den ärkekonservative, numera avlidne domaren i Supreme Court, Antonin Scalia, särskilt dennes doktrin som benämns ”originalism”. Dess kärna är att domaren ska tolka den amerikanska konstitutionen med ledning av grundlagsfädernas intentioner, inte skapa rätt, en uppgift som är förbehållen det demokratiska systemet. Scalia och övriga konservativa ledamöter förespråkar därför ”judicial restraint”; Supreme Court ska i princip respektera Kongressens och delstaternas demokratiska processer.

Posner avvisar denna doktrin som sådan, men också det godtyckliga sätt på vilket Scalia med flera tillämpar den. Posners huvudargument är att det saknar mening att försöka utröna vad grundlagsfäderna, lagstiftare som alla var vita män och av vilka nästan hälften var slavägare, skulle ha ansett om nutidens problem. Han menar att dagens statsrätt inte längre konstitueras av Konstitutionen (från 1700-talet) eller dess tillägg (från 1800-talet), utan av den praxis och de konstitutionella teorier som formats under århundradena. Posner hör i den här meningen till de liberala domarna, som ser Konstitutionen som ett ”living document”, som ska tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen.

Rättsfallet Obergefell mot Hodges (2015) är ett exempel till vilket Posner återkommer upprepade gånger i The Federal Judiciary. Supreme Court underkände här med rösterna 5–4 en delstatlig lag som förbjöd samkönade äktenskap. I sin dissens hävdade Scalia att ett statsskick, som låter Folket underställas nio icke folkvalda jurister, inte förtjänar att kallas en demokrati. Posner finner detta absurt, särskilt som sådana äktenskap numera åtnjuter hög acceptans i USA. Han nämner som ett annat exempel på Scalias ohållbara argumentation, som han ser det, dennes uppfattning att piskstraff inte är en ”grym eller ovanlig” metod för bestraffning, eftersom den användes flitigt på 1800-talet, när Åttonde tillägget till Konstitutionen lagfästes. Han pekar också på Scalias brist på konsekvens. Denne tillåter att den amerikanska flaggan får brännas som ett utslag av yttrandefriheten, trots att den formen av politisk protest var helt främmande för 1700-talets uppfattning av yttrandefrihet.

Posner bekänner sig själv till en teleologisk tolkningslära, som innebär att tolkningen av lagstiftningen ska ske främst utifrån dess ändamål, inte dess ordalydelse. Det innebär att besluten ska baseras på deras konsekvenser, vilka inte nödvändigtvis är politiska. Hans yttersta mål är att förbättra det amerikanska samhället, något som innebär att domaren blir lagstiftare.

Posner framhåller att de mål som tas upp av Supreme Court inte sällan gäller politiskt kontroversiella tvistefrågor som saknar svar i gängse källor, såsom Konstitutionen, prejudikat, konstitutionell teori etcetera. Vad är det då som är bestämmande för deras ställningstaganden i sådana mål? Posner hävdar att det är domarnas förutsättningar (”priors”), till vilka hör ideologi, temperament, ambition och erfarenheter. ”Originalism” har blivit en täckmantel för beslut som är bestämda av dessa förutsättningar. Som en bot mot politiseringen och mot enskilda domares makt förordar Posner att antalet ledamöter höjs till 19, en ändring som vore förenlig med Konstitutionen.

Han är således kritisk mot den nuvarande sammansättningen av Supreme Court. Han påpekar att USA har 1,2–1,3 miljoner jurister. De nio i domstolen hör inte till de bästa tio av dem, inte till de bästa 100, inte till de bästa 1000, men till de bästa 10 000, hävdar han. De tre böckerna vittnar samstämt om att Posner skulle placera sig själv klart bättre än så.