Föregående

nummer

Tisdag 26 september 2017

4/2012

Tema: Nationalekonomerna förutsåg inte kraschen, men deppar inte. Det är fortsatt högkonjunktur för självkänslan.
Politik & samhälle
Ulf Bernitz
Europarättens genomslag
Norstedts juridik | 387 s | Isbn 9789139112242
Recensent: Kjell Å. Modéer
Sega strukturer i svensk rättskultur

Ulf Bernitz är en missionär för det stora EU-projektet men han konstaterar att svenska jurister fortfarande har långt att gå innan den europeiska rättsliga integrationen är genomförd. I ett historiskt perspektiv kommer hans bok att framstå som ett belysande dokument om den motvilliga rättskulturella förändringsprocess som ägde rum i Sverige under 2000-talets början.

Den generation svenska jurister som debuterade i sina yrkesroller åren kring 1968 har nu gått i -pension. De har gjort en spännande livsresa genom två rättsliga och politiska paradigm. De skolades in i efterkrigs-tidens monolitiska nationalstat präglad av utveckling och välfärd, och de mötte pensionsåldern i ett helt annat samhällsparadigm, präglat av multikulturalism och globalisering. Upplevelsen av denna dramatiska förändring exemplifierar de i dag med nostalgiska anekdoter om 1960-talets juridikprofessorer och häradshövdingar, som närmast framstår som krumelurer hämtade ur en Hjalmar Bergman-roman.

Ulf Bernitz, i dag seniorprofessor i europa-rätt i Stockholm, påminner också i sitt senaste arbete om Europarättens genomslag om denna förändring från den nationalstatliga idyll som präglade efterkrigs-tidens juridikstudier till dagens dualistiska rättskultur, där den svenska rätten på ett för många brutalt sätt konkurrerar med den europeiska. Förändringen är enligt Bernitz påtaglig, samtidigt som han understryker den svenska rättskulturens sega och motvilliga strukturer.

Redan på 1950-talet skapade Europakonventionen för mänskliga rättigheter, EKMR, och Romtraktaten nya transnationella perspektiv på rätten. Den brittiske juristen Lord Denning uttalade i ett rättsfall 1974 att europarätten var som en inkommande flodvåg som oundvikligt trängde in i flodmynningarna och upp i floderna. Det var en utveckling som han ansåg inte kunde hållas tillbaka, men i Sverige märkte man länge inte något av det europarättsliga tidvattnet.

För drygt 20 år sedan skrev dåvarande statssekreteraren Sten Heckscher en närmast profetisk artikel om hur han föreställde sig den svenska domarkårens förestående möte med EG-rätten (SvJT 1991, s. 221).”Vi står inför något nytt som skall smältas samman med det vi har”, konstaterade han, men utgångspunkten för Sveriges närmande till den europeiska gemenskapen skulle vara ”vår långa rättstradition”. Om Sverige blev medlem i EG - det var frågan 1991 - kunde den svenska domarkåren med sin ”erfarenhet och kunnande” vara till stor nytta i ”ett framtida europeiskt samarbete, inte bara för Sverige utan också för [domarnas] kollegor ute i Europa”. Det var en smickrande retorik, som det finns anledning anknyta till efter att ha tagit del av Bernitz sentida erfarenheter.

Bernitz arbete består av ett antal belysande och analyserande artiklar som han publicerat i olika tidskrifter och festskrifter under det senaste decenniet. Konceptet bjuder läsaren på oundvikliga upprepningar, och den fortlöpande utvecklingen har medfört att uppsatserna i de flesta fall fått avslutande uppdaterande kommentarer. Men sammantaget blir det ett spännande tidsdokument, präglat av vår tids Zeitgeist med dess uttalade transparens och påtagliga förändring. Bernitz framstår inte bara som uttolkaren av vår tids stora rättsliga berättelse, han är också en missionär för det stora EU-projektet. Samtidigt konstaterar han att svenska jurister fortfarande har långt att gå innan den europeiska rättsliga integrationen är genomförd.

Bernitz är en välbevandrad europé. Hans fokus är inställt på europarättens integrering, hans perspektiv är eurocentriskt. Boken antyder knappast globaliseringen, eller snarare amerikaniseringen, som i dag framstår som ett alltmer synligt metaperspektiv.

I ett par komparativrättsliga artiklar karakteriserar Bernitz det svenska rättssystemet och rättskulturen i förhållande till både ett nordiskt och ett europeiskt perspektiv. Rättsvetenskapen har ägnat stor möda åt att identifiera och karakterisera de västerländska rättssystemen. I en sådan jämförelse har den nordiska rättskretsen skilt ut sig. Den anses varken representera en kontinentaleuropeisk kodifikationskultur eller en angloamerikansk rättsfallskultur. De nordiska juristernas rättsliga argumentation grundar sig till skillnad från de europeiska kollegernas inte på dogmatiska eller principiella överväganden. Den är betydligt mer pragmatiskt orienterad. Den är också tydligare präglad av en politisk kultur. Där de europeiska rättssystemen traditionellt bygger på dogmer och principer har de nordiska, och i synnerhet det svenska, främst lutat sig mot politiska förarbeten i form av statliga utredningar, propositioner och riksdagstryck.

I mer än 100 år har de nordiska ländernas lagstiftare ägnat sig åt lagharmonisering, främst inom civilrättens område. I dag har dessa strävanden helt kommit av sig. Perspektivet har förskjutits från ett nordiskt till ett europeiskt. Rättsvetenskapen engagerar sig nu i det stora konkreta projektet att skapa en europeisk civillag. Bernitz framhåller två ”eldsjälar”, den nu 90-årige danske professorn Ole Lando och den tyske kollegan Christian von Bar som med sina forskningsprojekt bidragit till att lägga grunden för en europeisk civillag. Han påtalar det uttalade nordiska motståndet mot en sådan lag, inte bara från lagstiftarens utan också från rättsvetarnas sida. Den finske juristen Thomas Wilhelmsson har argumenterat för den nordiska särarten, den ”sociala civilrätten”, som framhåller den moderna välfärdsstatens värderingar. Bernitz placerar sig själv bland de positiva eldsjälarna.

Det svenska rättssystemet är sedan EU-anslutningen 1995 inte bara underställt Europadomstolen i Strasbourg utan också EU-domstolen och Tribunalet (tidigare första instansen) i Luxembourg. De tillämpar skilda rättssystem. Strasbourg-domstolen tillämpar konventionsrätten (EKMR), de två andra EU-rätten. Processen enligt EKMR ger möjlighet för part att klaga till Europadomstolen inom sex månader efter det att parten uttömt varje möjlighet att få sin sak prövad inom det nationella rättssystemet. EU-domstolen däremot når man från de nationella domstolarna endast genom begäran om förhandsavgörande om hur de ska förhålla sig till EU-rätten. Här råder en så kallad lojalitetsprincip mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen. Tyngdpunkten ligger hos de nationella domstolarna som med rätta betecknats som ”the powerhouse of Community law”.

Svenska domstolar har mycket tack vare en aktiv advokatkår uppnått en europeisk standard i tillämpningen av EKMR, och Högsta domstolen har väl anpassat sig till denna rättighetsargumentation. HDhar till och med i det uppmärksammade Åke Green-fallet 2005 hypotetiskt utgått från ett eventuellt fällande domstolsutslag i Strasbourg. När det gäller tillämpningen av EU-rätten genom inhämtande av så kallade förhandsavgöranden har de svenska domstolarna emellertid intagit en mycket restriktiv position. Bernitz är mycket kritisk till de svenska domstolarnas skepsis att tillämpa EG-rätten. Sverige utmärker sig inte bara genom att begära förhållandevis få förhandsavgöranden. Vi har också begärt sådana där det framstår som klart att den svenska rätten inte överensstämmer med EU-rättens krav. Man har låtit EU-domstolen hålla i yxan och fälla den svenska lagstiftningen.

Men svenska domstolar har också begärt förhandsavgörande i mål som fått betydelse för EU-rättens utveckling. Ett bra exempel är Arbetsdomstolens dom i det så kallade Lavalmålet i december 2009 om fri rörlighet för tjänster. Det målet gällde ett lettiskt byggföretag (Laval) som i konflikt med Byggnads hävdade rätt att etablera verksamhet och utföra tjänster i annat EU-land. Arbetsdomstolen gjorde i det målet Byggnads skadeståndsskyldig för otillåtna fackliga stridsåtgärder. Lavaldomen ligger, som Bernitz framhåller, ”i framkant” genom att den inte bygger direkt på någon klart fastlagd praxis i EU-domstolen. Det finns flera andra viktiga principiella avgöranden i svenska domstolar som visar att de lojalt tillämpat EU-rätten på ett klargörande sätt. Indirekt har domstolarna också i ett flertal avgöranden anpassat sig till EU-rättens krav utan att direkt ange det i sina avgöranden.

Vem är då egentligen målgruppen för den här antologin? Om bokens ämne behandlats i en monografi hade man kunnat utveckla en bättre balans mellan europarättens skilda rättsliga diskurser. Även om europarätten står centralt i den rättsliga förändringsprocessen finns det viktiga motkrafter, som gör den rättskulturella bilden mer fullständig. För 20 år sedan ansåg Sten Heckscher den svenska domarkåren väl rustad att möta den europeiska integrationsprocessen. I dag pläderar han i en festskriftsartikel för samma domarkår, men nu kritiserar han dem som oreflekterat låter europarätten flöda in i vårt land. Egentligen har Heckscher inte ändrat position, men kontexten har ändrat sig dramatiskt. Domstolarnas position har stärkts, inte minst genom ändringarna i Regeringsformen 2011. Den som för 20 år sedan var radikalt förväntansfull, har i dag pressats tillbaka av tidvattnet i den Denningska metaforen till en försvarsposition för den nationella rätten. För den komparerande rättshistorikern är detta inget nytt. Det är en diskurs som regelbundet återkommit sedan stormaktstidens dagar.

Bernitz arbete lyfter fram ämnet europarätt som undervisnings- och forskningsdisciplin. Han pläderar för en stärkt medvetenhet hos dagens jurister om europarättens betydelse. Juristutbildningen i europarätt måste förbättras och fördjupas, och framtidens läroböcker i juristutbildningen bör enligt honom utgå från europarätten och byggas på med den nationella svenska rätten. Ett radikalt men fascinerande synsätt!

Bernitz arbete blir säkert också viktigt för framtidens rättshistoriker. När EU 2045 fyller femtio år, och perspektiven på de rättskulturella förändringarna i Europa blivit klarare, blir hans arbete ett belysande rättshistoriskt dokument om den motvilliga rättskulturella förändringsprocess som ägde rum i Sverige under 2000-talets början.

Kjell Å. Modéer är seniorprofessor i rättshistoria i Lund och gästprofessor i rätts-vetenskap vid Luleå Tekniska universitet.

– Publ. i Respons 4/2012

FÖLJANDE

nummer

DET ÄR DUMT ATT VETA FÖR LITE

I Respons behandlas all viktig facklitteratur på svenska inom humaniora och samhällsvetenskap av recensenter med specialkunskaper i ämnet. I en tid då den fördjupande diskussionen av facklitteraturen tappar mark i offentligheten vill Respons visa hur viktig recensionen är för kunskapsspridningen, kulturen och den allmänna opinionen. Chefredaktör för Respons är Kay Glans.

”Respons behövs” Kaj Schueler, SvD
”… den utmärkta tidskriften Respons” Björn Wiman, DN Kultur
”Recensionerna överträffar vida de som vanligtvis går att läsa i dagstidningarna.” Aftonbladet