Tankeväckande men spretigt om kontraktets historia

Sacharias Votinius disputerade i Lund 2004 med avhandlingen Varandra som vänner och fiender – En idékritisk undersökning av kontraktet och dess grund. Han är docent i civilrätt där och har återkommit med en ny, både bred, djup och djärv studie om kontraktets historik, i vilken han även berör svensk juridik (skadeståndsrätt) under 1900-talet samt dagsaktuella, globala frågor. Jag är i grunden sympatiskt inställd till en sådan bred ansats, där rättshistoria och filosofi ganska fritt blandas med traditionell juridik samt inslag även av andra vetenskaper (här bland annat psykologi och ekonomi). Samtidigt är denna tvärvetenskapliga genre inte helt enkel; kraven på precision i begreppsbildning, intellektuell stringens och konsistens i resonemangen tenderar att öka exponentiellt i takt med att det behandlade ämnet utvidgas i tid och rum. Och härvidlag brottas tyvärr den annars mycket intressanta boken med flera problem.

Kritiken är inte främst rättsvetenskaplig. Det är i och för sig slående att det som utgör del 1 av boken, kapitel 1–7, har stora tematiska likheter med avhandlingen, men jag överlåter åt framtida sakkunniga experter, vid professorsutnämningar och liknande att avgöra om det är ett stort problem. Litet värre är kanske avsaknaden av viss i sammanhanget relevant doktrin. Författaren hänvisar till teorier om normativa grundmönster, men kunde i det sammanhanget lämpligen berört Kaarlo Tuoris teori om rättens så kallade djupstrukturer, inte minst eftersom han i andra avsnitt visar intresse för den teoretiskt högtstående finska rättsvetenskapen. Han beklagar avsaknaden av teoretiska studier kring den svenska skadeståndsrätten, men har, till synes av rena tidsskäl, missat Karolina Stenlunds intressanta avhandling Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten från 2021, där civilrättsliga och konstitutionella perspektiv blandas på ett fruktbart sätt. Nåväl, ingen är perfekt.

Boken innehåller fjorton kapitel och kan tematiskt indelas i tre delar. Kapitel 1–7 innehåller förutom ett traditionellt inledningskapitel en redogörelse för kontraktsidéns eller kontraktsrättens historiska utveckling, från antikens Aten till medeltidens feodalsamhälle. Del 2, kapitel 8–12, flyttar fram i tiden och ger i stället ett historiskt perspektiv på den svenska skadeståndsrättens utveckling från sent 1800-tal och nästan ända fram till våra dagar, medan kapitel 13–14 snarast kan sägas handla om politisk teori i vårt globaliserade tidevarv. Redan härav framgår att boken kan upplevas som något spretig. Den är dock verkligen, med sina många uppslag, i god mening tankeväckande eller snarast thought-provoking. Till det verkligt givande hör kopplingen mellan socialkonservativt välfärdstänkande i Frankrike, Storbritannien och Tyskland under 1800-talet och modern svensk skadeståndsrätt på 1900-talet (kapitel 8–9). Även beskrivningen av hur feodalsamhällen dominerade Europa vid tidig medeltid runt 1100 (kapitel 6–7) är utmärkt. Detsamma kan sägas om behandlingen av viss positivistisk litteratur i form av H. L. A. Hart och Lon Fuller samt genomgången av nordisk reception av kontinentala skadeståndsteorier vid tidigt 1900-tal. 

Kanske överskattar Votinius, trots sina obestridliga historiska kunskaper, avtalets betydelse för vad som skiljer den västerländska civilisationen från andra.

Den kritik som nedan framförs berör dels vissa enskildheter i bokens två första delar, dels del 3 mer generellt, på grund av dess svaga samband med de två första delarna. I dessa finns några återkommande brister, medan problemen i del 3 är av mer strukturell och principiell karaktär och inte heller vägs upp av andra betydande förtjänster. Det sagda ska dock, än en gång, inte överskugga bokens stora originalitet.

Ett första problem gäller då själva avtalet, kontraktet, som här redan från början, liksom tidigare i avhandlingen, ses som ”den västerländska civilisationens moraliska och rättsliga konstitution”. Det är inte bara så att civilrätten, uppbyggd kring avtalet som rättsfigur, varit viktig eller central för västerlandets utveckling, utan kontraktet har varit en ”formativ kraft”, ”som bär upp den västerländska civilisationen, som konstituerar samhället och utgör rättsordningens moraliska fundament”. Vän av (rätts)historisk ordning kan möjligen invända att även idén om mänskliga rättigheter haft en avgörande betydelse eller att juridiska discipliner som straffrätt och statsrätt nog spelar en liknande roll för att bära upp samhället (även om det är rätt att det civilrättsliga avtalet har en mycket längre historia än idén om samhällsfördraget och därmed den moderna konstitutionen). Votinius ser dessa och andra juridiska discipliner som underordnade civilrätten, vilket ingalunda är givet. Och omvänt: avtal omfattande överlåtelse av egendom, bildande av bolag med mera förekommer ju även utanför västerlandet, till exempel i Kina med dess kollektivistiska, konfucianska idétradition. Kanske överskattar Votinius, trots sina obestridliga historiska kunskaper, avtalets betydelse för vad som skiljer den västerländska civilisationen från andra.

Det sagda sammanhänger med en återkommande tendens hos författaren att göra stora, anspråksfulla uttalanden eller påståenden utan att alltid underbygga dem med utförlig argumentation eller dokumentation. Det kan till exempel tyckas underligt att så stort utrymme ägnas åt antikens Grekland, medan den romerska rätten närmast negligeras. Detta motiveras av författaren med att forskningen om den senare inte beaktat civilrättens politiska funktion. Detta är i så fall en stor upptäckt, som borde lanseras i internationella fora, men utsagan backas bara upp av enstaka referenser och framstår inte som alldeles övertygande. Något liknande kan sägas om det svepande påståendet – om Sverige – att ”rättssystemets struktur har förändrats, resultatet är att normgivningsmakten i allt högre grad ligger hos domstolarna”. Att domstolarna allmänt sett fått ökad makt innebär inte att de plötsligt fått normgivningsmakt. 

Något som aldrig är bra i vetenskapliga arbeten är rena felaktigheter eller klara anakronismer. Att påstå att den tyske järnkanslern Bismarck i uppbyggnaden av den tyska välfärdsstaten på 1880-talet tog ”ett steg närmare den keynesianska nationalekonomins rekommendationer” är väl inte fel i sak, men låter märkligt eftersom de senare avgavs ett halvt sekel senare. Thomas Hobbes var inte liberal och de grundläggande mänskliga eller konstitutionella rättigheterna är mer än bara ”kodifikationer till skydd för civilrättsliga förmögenhetsdispositioner, såsom avtal, äganderätt och skadestånd”. Votinius menar rentav att den franska revolutionen syftade till att upprätthålla en kapitalistisk ordning och var ”kapitalismens idémässiga revolution”, vilket inte torde vara vedertaget bland fackhistoriker. Även här är underlaget för det hisnande påståendet magert. 

Vad gäller det rent juridiska innehållet har jag färre invändningar. Det teoretiska och historiska perspektivet på den svenska skadeståndsrättsliga utvecklingen är förtjänstfullt, men det är litet anmärkningsvärt att genomgången av rättspraxis i kapitel 11–12 främst avser avgöranden före 2005, då HD började döma ut skadestånd direkt på grund av statens överträdelser av Europarätt (och från 2014 även grundlag). Framställningen tycks vilja visa att enskildas skydd mot staten var starkt redan förut, samtidigt som författaren på andra ställen närmast överbetonar hur Europarätten omformat svensk rätt. Framställningen övertygar därför inte helt och här röjs också vissa kunskapsluckor rörande EU-rätten. På sidan 142 heter det till exempel att den normativa grundsatsen om att staten inte kan göra fel ”hunnit bli så allmänt vedertagen att den sällan ifrågasätts”, samtidigt som den EU-rättsliga doktrinen om state liability, som innebär raka motsatsen, längre fram ägnas ingående, kritisk uppmärksamhet. Detta går helt enkelt inte ihop. Illa är också att författaren på sidan 309 kopplar ihop ett HD-citat om Europadomstolen med EU. Här verkar han ha svårt att hålla isär de två europeiska domstolarna, vilket är ett vanligt fel bland debattörer men inte ses väl bland jurister. Bland det goda i denna del är däremot en veritabel dekonstruktion av det så kallade Alvgardmålet, som är gediget dokumenterad och övertygande i sak.

De verkligt stora bristerna i boken finns enligt min mening i de två avslutningskapitlen. Som angavs ovan är jag i grunden positiv till bokens upplägg och uppmanar själv ofta studenter och doktorander att göra just så här, det vill säga avsluta med så kallade rättspolitiska avsnitt, där inte enbart nu gällande rättsregler utan även möjliga lagändringar kan diskuteras. Ett oeftergivligt krav för en sådan friare diskussion i ett rättsvetenskapligt verk är dock enligt min mening att den bygger på vad som tidigare framförts, i de mer deskriptiva eller rättsdogmatiska delarna. Och härvidlag brister det tyvärr, oaktat att innehållet i kapitel 1–12 snarare är historiskt än rättsdogmatiskt. Dessa avslutningskapitel består nu av ganska fri eller snarast lös politisk diskussion, som dessutom även den innehåller flera oklarheter.

Votinius tycks vara fast i föreställningar från millennieskiftet, när Fukuyamas diskutabla tes om historiens slut stod i zenit. Utifrån den felaktiga premissen att världen alltjämt är densamma – och således inte påverkats av auktoritära regimers intåg i mäktiga stater – varnar han för EU, världsregeringar och andra förment hotfulla kapitalistiska sammansvärjningar. Det är samtidigt oklart vad han egentligen är för eller faktiskt vill ha sagt. Han avvisar rättspositivism och ledande politiska tänkare som Hannah Arendt och Karl Popper, vilka ska ha dragit för skarpa gränser mellan demokrati och diktatur men inte förstått att förtryck även finns i demokratier. Däremot är han positiv till anarkism, vilket är ovanligt bland jurister men inte så märkligt som det låter eftersom denna rymmer frihetliga inslag, vid sidan av mer problematiska drag. Ändå är det oklart vad han egentligen vill säga eller hur avslutningsdelen hör ihop med bokens övriga innehåll. Detta skämmer tyvärr en i övrigt läsvärd bok.

Publicerad i Respons 2022-1